Олег Любич. ОСОБАЯ РОЛЬ. Адвокатов много не бывает

Действующий закон «Об адвокатуре» является наиболее архаичным на постсоветском пространстве. Он сохранил практически без изменений существовавшую в СССР...

 

Олег Любич
Олег Любич. Закончил Белорусский государственный университет, член Минской городской коллегии адвокатов с 1984 года, автор многочисленных публикаций на юридические темы в Беларуси, Германии, России и Украине. Профессиональные предпочтения: юридическая помощь субъектам предпринимательства, право интеллектуальной собственности, международное налоговое право.

Статья Сергея Зикрацкого «Адвокатов станет больше, а пользы — меньше» отражает взгляд на проект Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Республике Беларусь», широко распространённый среди предпринимателей, оказывающих юридические услуги. Проект оценивается отрицательно, однако вовсе не по тем же причинам, по которым его критикуют адвокаты. С.Зикрацкий видит лишь один недостаток проекта — профессиональное представительство в хозяйственных судах только адвокатами. Это — п. 2 ст. 26 проекта. Однако в нём 55 статей, большинство которых состоит из нескольких пунктов. Все они почему-то не вызывают возражения автора статьи «Адвокатов станет больше, а пользы — меньше». Значит ли это, что остальное содержание проекта его устраивает. Но если проект нового закона так хорош, то почему индивидуальный предприниматель С.Зикрацкий не высказывает готовности получить адвокатский статус и не только сохранить таким образом возможность представлять своих клиентов в хозяйственных судах, но также оказывать любую юридическую помощь физическим лицам, то есть расширить поле своей деятельности?

Не стремятся стать адвокатами и многие другие предприниматели, оказывающие юридические услуги. Почему? Не потому ли, что их не устраивает не только актуальное состояние правового регулирования адвокатской профессии, но и проект нового закона? По неведомой причине об этом никто из них не говорит. В усилиях, направленных на разработку принятия такого проекта нового закона, который бы устроил всех — и адвокатов, и предпринимателей, — последние пока не замечены.

Нынешнее положение белорусской адвокатуры удовлетворяет далеко не всех. Закон «Об адвокатуре» 1993 года в нынешнем его виде, в отличие от первоначальной редакции, практически без изменений воспроизводит советскую модель организации адвокатуры и регулирования профессии адвоката образца СССР 1939 года. Разве что к советской модели добавилось ещё лицензирование адвокатской деятельности. Эта архаичная модель, неэффективность которой очевидна, давно не отвечает реальным потребностям общества. Она существенно тормозит развитие адвокатской профессии.

Большинство белорусских адвокатов сегодня не имеет возможности самостоятельно планировать свою работу, оптимально распоряжаться своими способностями, самостоятельно и свободно избирать специализацию и устанавливать рабочее время. Это, а также отчуждение адвокатов от созданной их трудом собственности, невозможность обзаведения необходимым для профессиональной деятельности недвижимым имуществом — самые существенные недостатки их нынешнего положения.

Вполне понятно, почему немногие предприниматели, оказывавшие юридически услуги, решились на вступление в коллегии адвокатов. Предприниматели, оказывающие юридические услуги, в силу некоторых особенностей законодательства получили весьма серьезные конкурентные преимущества по сравнению с адвокатами и смогли эти преимущества эффективно использовать. Некоторые конкурентные преимущества коммерческих организаций, оказывающих юридические услуги, достигаются за счет законодательного ущемления прав и интересов адвокатов, за счет того, что субъекты предпринимательской деятельности освобождены от обременений, которые лежат на адвокатах (обязанность осуществления защиты по назначению органов следствия и суда, оказания бесплатной юридической помощи). На работников коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей не распространяется требование о сохранении адвокатской тайны, они не обязаны соблюдать Правила профессиональной этики адвоката, они не могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности и быть лишены профессионального статуса (исключены из коллегии адвокатов). Коммерческие организации и индивидуальные предприниматели могут рекламировать себя и свои услуги. Адвокатам реклама запрещена, что, конечно, правильно, но этот запрет тоже приводит к неравенству возможностей адвокатов и предпринимателей. Коммерческие организации и индивидуальные предприниматели могут использовать упрощенную систему налогообложения, а адвокаты такой возможности лишены.

Не решает проблем адвокатуры и проект нового закона. Он уже вызвал критику как со стороны адвокатского сообщества, так и со стороны тех, кто оказывает юридические услуги в качестве предпринимательской деятельности.

В адвокатском сообществе доминирует отрицательная оценка положений проекта, направленных на консервацию существующих недостатков: сохранение лицензирования, нынешних организационных форм адвокатской практики и самоуправления («адвокатских колхозов»), принуждение к фактически бесплатному труду «за счет коллегий адвокатов» (то есть в действительности за свой собственный счет), а также предполагаемое повышение ставки подоходного налога на четверть: с 12% до 15%.

Предприниматели, оказывающие юридические услуги, также с проектом не согласны. Их не устраивает, что проект содержит запрет профессионального представительства не только в общих, но и в хозяйственных судах лицами, не являющимся адвокатами.

К содержанию документа адвокаты высказывают весьма существенные претензии. В качестве основных недостатков называются такие:

- Сохранение почти в неизменном виде советской организации адвокатуры и адвокатского самоуправления (коллегии адвокатов, юридические консультации);

- Сохранение дуализма юридической практики (адвокаты и лица, оказывающие юридические услуги в качестве предпринимательской деятельности);

- Сохранение лицензирования адвокатской практики;

- Широкие возможности вмешательства в деятельность адвокатов;

- Сохранение принуждения адвокатов к бесплатному труду (оказанию фактически — бесплатной юридической помощи);

- Отсутствие реальных гарантий профессиональной деятельности адвокатов;

- Непродуманная, примитивная система организационных форм адвокатской практики (отсутствие в проекте договорных партнерских объединений адвокатов, успешно действующих во многих странах, включая Литву, Латвию, Польшу);

- Отсутствие реальной свободы выбора организационной формы адвокатской практики;

- Отсутствие ограничений на установление размера взносов в коллегии адвокатов.

Действующий закон Республики Беларусь «Об адвокатуре» является наиболее архаичным на постсоветском пространстве. Он сохранил практически без изменений существовавшую в СССР организацию адвокатуры, но при этом он предусматривает лицензирование адвокатской практики, чего никогда не было в Советском Союзе (кроме Молдовы и государств, находящихся в Центральной Азии). Проект нового закона предусматривает такие полномочия исполнительной власти в отношении саморегулируемых организаций лиц свободной профессии, которых не было даже в законе «Об адвокатуре в СССР» от 30 декабря 1979 года. Надо заметить, что действующий немногим более года закон «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» по сравнению с обсуждаемым проектом выглядит несколько либеральнее.

Реальное развитие белорусской адвокатуры возможно только по европейским моделям и принципам. Это значит, что необходимо отказаться от неудачных образцов, положенных в основу проекта. Опытом организации адвокатуры и адвокатской практики в европейских государствах, в том числе тех, численность населения которых сопоставима с населением Беларуси, или где количество адвокатов сопоставимо с белорусской адвокатурой в настоящее время, ни в коем случае не следует пренебрегать. При всем разнообразии национальных моделей организации адвокатуры ряд принципов, положенных в их основу, носит универсальный характер. К таким принципам относятся прежде всего независимость, саморегулирование и самоуправление адвокатуры. Этих принципов последовательно придерживаются законодатели правовых государств, к числу которых, согласно ст. 1 Конституции, принадлежит Республика Беларусь.

Сохранение лицензирования адвокатской деятельности является, очевидно, неприемлемым подходом, не соответствующим универсальной тенденции развития правового регулирования адвокатской практики и организации адвокатуры. Объективно существует общественный интерес в ослаблении государственного регулирования профессиональных сообществ адвокатов. Это, в частности, подтверждается как Резолюцией по поводу ослабления регулирования сообщества юристов, принятой Советом Международной ассоциации юристов 6 июня 1998 года, так и общедоступными сведениями о тенденции изменений в правовом регулировании адвокатуры в разных государствах, прежде всего европейских, отчетливо проявившейся во всё более широком отказе от лицензирования адвокатской практики органами исполнительной власти.

Преамбула Кодекса поведения европейских адвокатов, принятого Советом адвокатур Европы в 1996-2006 гг., начинается с констатации следующего: в обществе, основанном на уважении к праву, адвокату принадлежит особая роль.

Особая публичная и социальная роль адвоката, а также природа адвокатуры, проявляется и в том, что адвокатская практика не является предпринимательством, природа адвокатской профессии весьма специфична, и к ней не должны применяться правовые механизмы регулирования, применяемые к некоторым видам предпринимательской деятельности, осуществление которых потенциально может нанести ущерб национальной безопасности, общественного порядка, защиты прав и свобод, нравственности, здоровья населения, охраны окружающей среды (а именно охрана этих интересов и является основанием для лицензирования отдельных видов деятельности). Более того, поскольку профессиональная деятельность адвокатов направлена на защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, она в силу своей природы не может причинить ущерба ни национальной безопасности, ни общественному порядку, окружающей среде, ни, тем более, защите прав, свобод, а также нравственности и здоровью населения.

Согласно п. 16 Основных принципов, касающихся роли адвокатов, принятых 27 августа — 7 сентября 1990 года Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, правительства обеспечивают, чтобы адвокаты могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства. Беларусь, будучи членом-учредителем ООН, не должна игнорировать документы этой международной организации. Согласно Рекомендациям Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката от 25 октября 2000 года № R(2000)21, государствам следует принять все возможные меры для того, чтобы уважалась, защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства органов власти или общественности. В соответствии с п. 1 Общих принципов для сообщества юристов, принятых Международной организацией юристов 20 сентября 2006 года, адвокат должен сохранять независимость и ему должна быть предоставлена возможность защищать ее, чтобы это позволяло ему осуществлять непредвзятое консультирование или представительство своих клиентов.

Принцип свободы осуществления адвокатской профессии означает, что разрешение практиковать в качестве адвоката (признание адвокатом, приём в адвокатуру) должно предоставляться независимым от исполнительной власти органом. Принятие решений о предоставлении (признании) статуса адвоката независимым от государства органом является общепринятым в современных правопорядках подходом. Проект нового закона не предусматривает такого органа, однако подлинная реформа адвокатуры немыслима без его создания.

Стандарты независимости юридической профессии, принятые Международной ассоциацией юристов 7 сентября 1990 года, декларируют, в частности, что справедливая система отправления правосудия, которая гарантирует независимость юристов при исполнении их профессиональных обязанностей без каких-либо ненадлежащих ограничений, давления или вмешательства, прямого или косвенного, является настоятельно необходимой для установления и поддержания верховенства права.

Правовые принципы и стандарты, которые следовало бы положить в основу будущего закона, содержит Хартия основных принципов европейского адвоката, действующая ныне в дополнение к Кодексу поведения европейских адвокатов. Эта Хартия является сводом общепризнанных международных стандартов адвокатской практики, основанный на Всеобщей декларации прав человека, Основных принципах, касающихся роли адвокатов, Кодексе адвокатской этики, утвержденном Международной ассоциацией адвокатов, а также на Рекомендации Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката (2000) 21 от 25 октября 2000 г.

Хартия основных принципов европейского адвоката представляет собой новейшую кодификацию фундаментальных международных стандартов в сфере адвокатской деятельности, придерживаться которых должны как само государство, претендующее на звание цивилизованного, так и практикующие в нем адвокаты.

Природа адвокатуры настоятельно требует установления на законодательном уровне реальных гарантий её самоуправления, а также недопустимости вмешательства как в дела адвокатуры в целом, так и в деятельность каждого адвоката. Чтобы эффективно реализовать конституционное право на юридическую помощь, право на доступ к правосудию, а также устранить недостатки в правовом регулировании адвокатской профессии и организации адвокатуры, существенно затрудняющих работу адвокатов и не способствующих поддержанию надлежащего социального статуса и престижа профессии адвоката, белорусскую адвокатуру необходимо модернизировать.

Основой обновления белорусской адвокатуры и будущего закона должны стать следующие принципиальные положения:

- отказ от дуализма в организации юридической профессии путем исключения возможности оказания юридических услуг индивидуальными предпринимателями и коммерческими организациями; прием в адвокатуру практикующих юристов, не являющихся в настоящее время адвокатами;

- отказ от лицензирования адвокатской практики и замена его процедурой признания адвокатом, осуществляемой независимым органом в сочетании с ведением Министерством юстиции реестра адвокатов и адвокатских организаций. Устройство адвокатуры как единой и единственной реально самоуправляемой организации — профессионального сообщества адвокатов, являющегося юридическим лицом;

- разделение полномочий органов адвокатуры (разделение функций высшего органа, исполнительного органа, контрольно-ревизионного органа, функций приема в адвокатуру и дисциплинарных функций);

- освобождение адвокатского самоуправления от хозяйственных функций, связанных с материальным обеспечением адвокатской практики;

- легитимация полномочий адвокатского самоуправления на принятие предписаний, обязательных для всех адвокатов, а также установление четких пределов таких полномочий путем закрепления в законе как исчерпывающего их перечня (правила профессиональной этики и некоторые другие), так и процедуры принятия таких предписаний;

- установление в законе исчерпывающего перечня организационных форм адвокатской практики (индивидуальная практика, адвокатские бюро и партнерства, не являющиеся юридическими лицами);

- признание за адвокатами права свободно выбирать организационную форму адвокатской практики из числа предусмотренных законом;

- исключение из законодательства норм, предусматривающих оказание адвокатами юридической помощи без уплаты адвокатам вознаграждения клиентами или государством (в порядке оказания гарантированной и субсидируемой государством юридической помощи, основания и порядок оказания, а также финансирование которой должны определяться специальным законом);

- установление реальных гарантий независимости адвоката, адвокатской тайны, правовой охраны личности, имущества, чести и достоинства адвоката;

- оптимизация отношений адвокатуры и государства, а также установление отношений адвокатуры и Минюста исключительно на принципах партнерства. Поскольку адвокатура является не только институтом гражданского общества, но и неотъемлемым элементом системы правосудия, ее отношения с исполнительной властью должны быть построены как отношения равноправных субъектов;

- недопущение приравнивания адвокатов к предпринимателям. Установление для адвокатов специального налогового режима, учитывающего особенности их профессиональной деятельности (в частности, упрощенной системы налогообложения);

- нераспространение на адвокатов трудового законодательства;

- распространение на адвокатов порядка уплаты взносов в ФСЗН в порядке, установленном для лиц, самостоятельно уплачивающих такие взносы.

Речь не идет о необходимости предоставления адвокатам какого-то привилегированного положения. Гарантии адвокатской профессии ценны не сами по себе и нужны они не столько адвокатам, сколько любому, кому может потребоваться юридическая помощь. Они нужны всему обществу.

Год назад Национальным центром законодательства и правовых исследований Республики Беларусь был подготовлен проект, почти свободный от недостатков (оставалось лишь переработать неудачные нормы, устанавливающие организационные формы адвокатской практики). Беларусь имела реальный шанс получить лучший на постсоветском пространстве закон об адвокатуре. К сожалению, от того проекта по неизвестным причинам отказались. Правительство представило в Палату представителей Национального собрания совсем другой проект. Хотелось бы надеяться, что шанс принятия хорошо продуманного закона, отвечающего требованиям XXI века, окончательно не упущен, и законодатель еще вернется к незаслуженно забытому проекту.

В том, что адвокатов станет больше, я беды не вижу: адвокатов по прежнему не хватает для оказания низкооплачиваемой и даже бесплатной юридической помощи малообеспеченным людям. Об этой составляющей своей социальной роли адвокаты никогда не забывают. Однако эта проблема требует такого решения, в основу которого был бы положен справедливый баланс интересов, а вместо принуждения — осознанное и добровольное общественное служение. Эта задача видится мне вполне выполнимой.

СРАВНЕНИЕ ОСОБЕННОСТЕЙ ОРГАНИЗАЦИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТОВ
В ГОСУДАРСТВАХ — БЫВШИХ СОЮЗНЫХ РЕСПУБЛИКАХ СССР
Анализ законов об адвокатуре государств — бывших союзных республик свидетельствует о том, что закон Республики Беларусь «Об адвокатуре» является наиболее архаичным, сохраняющим без изменений организацию адвокатуры, существовавшую в СССР, но при этом предусматривающим лицензирование адвокатской практики, которого никогда не было в СССР и нет в большинстве государств, возникших при прекращении существования СССР (кроме Молдовы и государств, находящихся в Центральной Азии).

 

Мнения колумнистов могут не совпадать с мнением редакции. Приглашаем читателей обсуждать статьи на форуме, предлагать для участия в проекте новых авторов или собственные «Мнения».